La Escuela Histórica del Derecho

Introducción:

               La filosofía de fines del siglo XVIII y de principios del XIX, por su marcado carácter individualista y crítico, conceptuaba el derecho como una hechura de la razón humana. De ahí que éste dependiera, en cada país, de sus legisladores. La ley era su fuente; podía establecerlo, enmendarlo, improvisarlo. Semejante doctrina tenía como consecuencia lógica y práctica el principio que se ha llamado de la codificación. Todos y cada uno de los pueblos, con el fin de mejorar las condiciones de la vida ciudadana, debían dictarse códigos completos, racionalmente concebidos y desarrollados, que provinieren y resolvieren cualquier conflicto y dudas jurídicas. Fuentes claras y precisas, puestas en conocimiento de todos, reducirían y simplificarían la acción de los tribunales. Los jueces, en los pocos casos en que fueron requeridos, no necesitarían ya de consultar los viejos estatutos, las costumbres antiguas, los principios del derecho romano, pues siempre hallarían previstas y solucionadas las controversias y pleitos. Era el principio jacobino de la Revolución francesa aplicada al derecho: destruir las tradiciones para crear, según los dictados de la razón, el mejor derecho posible, y crearlo con la eficacia de códigos completos y sistemáticos que derogasen las leyes y costumbres del pasado y establecieron el derecho y la justicia del porvenir.

Contra esta tendencia reaccionó vigorosamente la Escuela Histórica. Las primeras bases de la nueva doctrina jurídica fueron sentadas por Gustavo Hugo (1768-1834). Pero el verdadero fundador de la escuela, el que la cimentó definitivamente y dedicó su vida a difundirla, fue Federico Carlos von Savigny (1779-1860), sin duda unos de los más grande jurisconsultos del siglo XIX.

Aunque sin atacar directamente al racionalismo jurídico, Hugo, conociendo las generalizaciones de la escuela de Vico, de Montesquieu y de Herder, e instruido en las teorías filosóficas de su época, esbozó el concepto histórico del derecho. Su “Manual de derecho natural como una filosofía del derecho positivo” (Lehrbuch des Naturrechts als eine Philosophie des positiven Rechts, 1809) se divide en dos partes. Trata la primera del hombre, considerado a la vez como animal, como ser racional y como miembro del Estado, es decir, desde puntos de vista complejos y reales. En la segunda, al exponer los principios del derecho civil y del derecho público, comienza  por examinar la cuestión capital de cómo se ha formado el derecho, y, en un pasaje notable, siembra los gérmenes de la Escuela Histórica. Comprueba, en efecto, que, en todos los pueblos, especialmente en Roma y en Inglaterra, el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, ya en la costumbre y el derecho pretoriano, ya en el “Cannon law”.

 Completó Hugo esta noción en un artículo famoso titulado “¿Son las leyes las únicas fuentes de reglas jurídicas?” (1814). Hizo en él su comparación entre el origen del derecho y el del lenguaje, que luego habían de repetir casi todos los tratadistas clásicos de la Escuela Histórica. Hasta tiempos cercanos se había supuesto que un Dios creó al hombre, enseñándole de golpe y zumbido el lenguaje. El lenguaje, inventado así por Dios y revelado a la humanidad, habría sido instituido como por una ley. Otros pensaban que fue creado por los hombres, quienes, en un acuerdo mutuo y común, dieron un significado preciso a las palabras… Ya nadie atribuye al lenguaje semejantes orígenes, decía Hugo. La moderna filología enseña cuál es su verdadera génesis y de dónde arrancan sus progresivas transformaciones. El hombre primitivo debió servirse de unos cuantos gritos onomatopéyicos casi inarticulados para expresar las sensaciones de dolor y de placer, el hambre y el amor, el peligro, la contrariedad y el triunfo, el odio y la simpatía social. Poco a poco se fue precisando el significado de estos gritos, hasta articularse en forma de raíces lingüísticas. Luego, las facultades de generalización de la mente humana llegaron a expresar, con un sonido dado, una cualidad dada, y de ese sonido han derivado los adjetivos, sustantivos y verbos referentes a dicha cualidad. Por ejemplo, de las raíces que han significado, en sánscrito, lo que se arrastra, lo que corre y lo que manda, han precedido los sustantivos serpiente, caballo y jefe, y de estos sustantivos, los verbos arrastrarse, correr y mandar.

Del mismo modo, la costumbre y el derecho se ha producido y desenvuelto gradualmente sin la intervención directa y súbita de Dios, ni de ningún pacto o acuerdo humano. Las necesidades y usos de los pueblos han sido las verdaderas causas de la formación paulatina del derecho, que viene así a ser un producto de la historia. “Es una parte de la lengua, agregaba Hugo. Lo mismo podría decirse de toda ciencia: una ciencia es un lenguaje bien hecho. Ni siquiera las matemáticas son excepciones de esta regla… Ella es todavía más verdadera en las disciplinas en que varía el significado de las palabras, y, en consecuencia, en todo lo que se relaciona con las costumbres, en todo lo que es positivo y, por tanto, en el derecho. El término contrato, verbigracia, no tenía absolutamente en otro tiempo el mismo sentido que hoy tiene”.

En su felicísimo parangón entre el derecho y el lenguaje, sentó Hugo la tendencia positiva de la escuela que iba a iniciarse. No sólo atribuía allí al derecho un origen real e histórico, sino que también encararía la necesidad de un lenguaje científico que lo fijara y precisara. De otra manera, se correría siempre el riesgo de incurrir en las estériles discusiones puramente verbales en que tantas veces cayeron los juristas romanos, y, más tarde, los filósofos escolásticos y metafísicos.

En aquella época, en los principios del siglo XIX, Alemania acababa de librarse de la dominación francesa, que, en ciertos parajes, aboliendo el antiguo derecho local, había aplicado el código napoleónico. Esta introducción del derecho extranjero, al ofender el amor patrio de los alemanes, tendía a demostrarles la insuficiencia de su derecho, compuesto, en parte, por leyes y estatutos locales de cada uno de los Estados, y, en parte, por la moderna aplicación y adaptación del antiguo derecho romano. El momento era inminentemente crítico. El viento jacobino y romántico soplaba también en Alemania; la idea de mejorar violentamente su derecho con la creación de un código civil cundía y se acentuaba. Además, este código general para los estados alemanes representaría un primer paso hacia la centralización federativa, que se reconocía de urgente necesidad. Las últimas guerras habían demostrado que, divididos en independientes, los príncipes alemanes pesaban poco en el equilibrio europeo, pudiendo ser en cualquier momento sus dominios pasto de la rapacidad extranjera… Por todo esto, el proyecto de legislación halagaba doblemente los espíritus en el deseo de mejorar el derecho local y en el anhelo de que la patria común se unificara y se vengase de las derrotas que Napoleón le infligiera.

Haciéndose eco de esta idea, el jurisconsulto Thibaut publicó en 1814, un opúsculo acerca “De la necesidad de un derecho civil para Alemania” (Uber die Nothwendigkeit eines allgemeinen burgerlichen Rechts für Deutschland). Demostraba que el derecho alemán era entonces de todo punto insuficiente. Las leyes nacionales resultaban anticuadas y de forma defectuosa; consistían en disposiciones inconexas entre sí, dictadas por diversos príncipes alemanes. Ni los juristas más conservadores podían sostener ya su mantenimiento. Por otra parte, el derecho romano que se aplicaba en Alemania era extranjero, y respondía mal a las necesidades nacionales; sus normas eran muchas veces oscuras y contradictorias, y su conocimiento harto difícil. Para salvar tantas deficiencias, se hacía indispensable crear un código civil común. A este efecto, proponía Thibaut la reunión de un congreso de juristas teóricos y prácticos. No había de esperarse tal perfeccionamiento de las legislaciones locales, por falta, en ciertos Estados, de juristas suficientemente capaces. Además, el desenvolvimiento futuro del derecho local, dada la situación política de Alemania, podía producir una completa desmembración del espíritu nacional. Tales eran los argumentos jurídicos y políticos de Thibaut.

Inmediatamente, Savigny, joven jurisconsulto que ya había llamado la atención con su tratado sobre la “Posesión” (1803), refutó a Thibaut e otro opúsculo, que trataba “De la vocación de nuestro siglo para la legislación y el derecho” (Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechts Wissenschaft, 1814). Aunque escita con un fin de polémica, esta obra fijó ya, definitiva y categóricamente, las bases de la Escuela Histórica que luego debía completar el autor en el primer volumen de su “Sistema del derecho romano actual” (System des heutigen römischen Rechts, 1840-1849).

En la introducción de su opúsculo planteó Savigny la cuestión en su verdadero terreno. Reconocía que las ideas de la Revolución francesa habían cundido en Alemania, que el código napoleónico había penetrado allí a modo de gangrena, que se sentía en ciertos estados la necesidad de mejorar la justicia civil… Al relacionar la tendencia codificadora con la filosofía de la última mitad del siglo XVIII, decía: “En aquel tiempo surgió en Europa un ciego ardor por la organización. Se había perdido todo sentimiento y todo amor por cuanto había de grande en los demás siglos, al par que por el natural desenvolvimiento de los pueblos y de las instituciones, es decir, por todo aquello que la historia produce de más saludable y provechoso, fijándose exageradamente la atención en la época actual, que se creía destinada nada menos que a la efectiva realización de una perfección absoluta”. Formulada su protesta contra el jacobinismo filosófico-político, Savigny protestaba también contra la opinión profesada por la gran mayoría de los juristas alemanes de su época sobre el origen y la naturaleza del derecho. Se creía que todo derecho, en su estado normal, no era más que el resultado de la ley, esto es, de la potestad suprema del Estado. De ahí que se encareciera la necesidad de un código civil completo.

 Sentado el problema de la codificación alemana como corolario común del enciclopedismo francés y del racionalismo alemán, entraba Savigny a exponer el verdadero origen del derecho positivo. No se podía ya admitir que éste fuera u producto del azar o de la voluntad de los hombres, antes bien, resultaba de las necesidades y de la vida de los pueblos. Había una forzosa conexión entre el derecho y el hecho. La relación del derecho con la vida general del pueblo podía ser llamada su “elemento político”; su relación con la ciencia de los juristas, su “elemento técnico”. La prueba de esta correlación entre la vida social y el derecho, la prueba de que la formación del derecho no dependía del azar ni de la voluntad de los hombres, estribaba en que, cada vez que se planteaba un problema jurídico, uno se encontraba en presencia de reglas jurídicas ya completamente formadas, que le eran más o menos aplicables. Lejos de ser una creación del Estado, el derecho era un producto de “espíritu del pueblo” (Volksgeist).

Surgió el derecho en los pueblos antiguos de unan manera concreta y casuística, revelándose en una serie de actos formales y simbólicos. Estos actos podían considerarse como la verdadera gramática del derecho en el período primitivo, y era cosa digna de notarse que la tarea principal de los jurisconsultos romanos consistió precisamente en aplicarlos y mantenerlos. Pero la circunstancia de no necesitar ya de aquellos actos formales y simbólicos no autorizaba a despreciarlos, ni menos a suponer que el derecho hubiera podido formarse prescindiendo de ellos, arbitraria y racionalmente. La historia general, y sobre todo la del derecho romano, demostraba lo falso de tal hipótesis.

Sin embrago, aunque producto espontáneo del pueblo y de la historia, debía reconocerse que el derecho podía ser modificado por la leyes. Había ocurrido esto especialmente de dos modos: cuando se establecía con fines políticos determinados, como las leyes Julia y Papia Poppea, bajo Augusto, y cuando se establecía para resolver y fijar cuestiones de suyas dudosas; verbigracia, el tiempo de las prescripciones. Pero estas influencias parciales de la legislación no eran las que se trataba de realizar entonces; otros eran los propósitos al pretenderse la creación del código general: la mejora del derecho nacional y la unificación política de Alemania.

Ambos propósitos, contestaba Savigny, resultaban difíciles, inoportunos, casi imposibles. Ante todo, no era verdad que la razón humana pudiese improvisar códigos claros y completos. Estos se había demostrado en las muchas deficiencias del código napoleónico, en todas las dudas y controversias que suscitaba, y en los interminables volúmenes de comentarios que no llegaban jamás a aclararlo definitivamente. De más o menos, los mismos inconvenientes y faltas adolecían los otros dos códigos modernos: la compilación prusiana (Landsrecht) y el código austriaco. Sólo en ciertas épocas de excepcional actividad intelectual había florecido el derecho, hasta el punto de hace posible la codificación. Bacón quería que el siglo que llegase a producir un código sobrepujara en inteligencia a todos los anteriores. Savigny pensaba que Alemania no estaba en manera alguna preparada para tamaña empresa. El derecho no se cultivaba suficientemente, por una parte, y por otra no había la menor uniformidad entre las tendencias jurídicas de los diversos estados. Los distintos sistemas locales no coincidían entre sí, lo que sería nuevo en un país resultaría antiguo en otro. El establecimiento del código general iba a ser algo como una superfetación.

¿Qué es lo que debía hacerse, dado que la situación tenía a todo el mundo descontento? El remedio estaba en una organización progresiva de la ciencia del derecho, ciencia que podía ser común a toda la nación. Mientras se progresaba en la teoría y en las investigaciones jurídicas, los Estados que tuvieran un código, como Prusia, continuarían aplicándolo de acuerdo con la tradición y la costumbre. En los que sólo existían un derecho común y un derecho municipal, tres cosas habían de constituir las prósperas condiciones del derecho civil: 1°, fuentes suficientes de derecho; 2°, magistrados de probidad experimentada; 3°, una bien entendida forma de procedimientos.

En el campo de la práctica y en el de la teoría, Savigny venció a Thibaut. La Escuela Histórica tomó inmediatamente vuelo, y entusiasmó a los más grandes jurisconsultos de Alemania. Pero propalar sus ideas, Savigny, Eichhorn y Göschen fundaron, en 1815, la “Revista de la ciencia histórica del derecho” (Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft), en la que aparecieron interesantes trabajos de sus fundadores, y de Hugo, Dirksen, Grimm, Haase y otros jurisconsultos. Puede decirse que la nueva escuela quedó triunfante, al menos por el momento, refutando conjuntamente la teoría filosófica del derecho y la tendencia codificadora. Se consideró ya herida de muerte la antigua concepción del derecho natural, y reemplazada por la nueva concepción empírica e histórica del derecho.

La victoria del historicismo jurídico, dicho sea al pasar, debe reputarse como uno de los ejemplos más admirables de la eficacia y utilidad de los estudios clásicos y filológicos. Sin esta preparación y base,  de aquellos preclaros juristas no hubieran podido combatir el espíritu jacobino de la época. En tal caso, se habría llevado a la práctica, sin duda harto prematura e inoportunamente, el proyecto de codificación, produciendo quizá gravísimos trastornos para el ulterior desenvolvimiento político, económico y cultural de las naciones que iban a componer el futuro imperio. Lejos de anticiparse, la grandeza de Alemania se habría retardado.