Introducción:
Hans Kelsen
(1881-1973).
Kelsen
nació en Praga, profesó desde 1917 en la Universidad de Viena, siendo uno de
los principales promotores de la llamada Escuela Legal vienesa. De 1930 a 1933
profesó en la Universidad de Colonia; en 1933 se trasladó a Ginebra, y en 1940
a Estados Unidos, donde ha profesado en diversas instituciones, como Harvard y
la Universidad de California.
Desde
el punto de vista filosófico, las teorías jurídicas de Kelsen están ligadas a
la rigurosa distinción kantiana entre el “ser” y el “deber ser”, especialmente
tal como fue elaborada por los filósofos de la Escuela de Marburgo y, entre
ellos, por Rudolf Stammler en obras como Theorie
der Rechtswissenscharft (1911) y Lehrbuch
der Rechtsphilosophie (1923), donde dicho autor estableció los fundamentos
aprióricos de los conceptos fundamentales jurídicos. Por este motivo se ha
considerado con frecuencia a Kelsen como un kantiano, o neokantiano, en la
dirección de Stammler y también en buena parte en la de Giorgio del Vecchio.
Las
teorías jurídicas de Kelsen son conocidas con el nombre de “Teorías pura del
Derecho”. La ciencia del Derecho es para Kelsen una pura teoría normativa,
independiente de todo hecho (natural, histórico) y de toda ley positiva. Las normas
de que se ocupa ta ciencia del Derecho son “normas en cuanto significaciones” y
no “normas en cuanto actos”. Las leyes de la teoría pura del Derecho son “leyes
puras”, análogas a “idealidades” o “esencias”. Sin embargo, la independencia de
tales normas y leyes de los hechos no significa que no estén relacionadas con
hechos; significa sólo que preceden a los hechos, de un modo análogo a como, en
sentido fenomenológico, una ciencia de esencias antecede lógicamente a una
ciencia de hechos.
Normas
y leyes puras no son, como pudiera pensarse, “vacías”: tienen su propio
contenido, pero es un contenido ideal y no real. En este sentido, Kelsen ha
llevado a un extremo el formalismo jurídico, ya que ha introducido formas
legales propias. Kelsen ha respondido a las objeciones de que con ello la
ciencia del Derecho se convierte en una “mera ciencia conceptual”, alegando que
en tal caso la física estaría en la misma situación con respecto a los
fenómenos naturales. La conceptuación jurídica puede ser, por tanto, pura sin
por ello ser “vacía”.
La
teoría pura del Derecho propuesta por Kelsen es una teoría universal en el
sentido de que es una teoría de toda posible ley. Puede considerarse como una
rama de la lógica o, en todo caso, de la filosofía formal. Los conceptos que
establece y elabora constituyen el fundamento de todos los conceptos jurídicos.
Por consiguiente, según Kelsen y los miembros de la Escuela Legal vienesa,
ninguna investigación jurídica puede prescindir de la teoría pura como su base.
No
debe confundirse la teoría pura del Derecho con una ciencia de “lo que debe
ser” en tanto que “lo que debe ser moralmente”, ni tampoco con una ciencia de
“lo justo”. Las nociones relativas a lo justo y a la justicia se hallan
fundadas en la teoría pura del Derecho. La universalidad de ésta es distinta de
la universalidad de un supuesto “Derecho natural”, el cual es un estado de
hecho y no de “puro derecho”.1
1-
Ferrater Mora, José. Diccionario de
Filosofía. Barcelona: Editorial Ariel, 3° reimpresión, 2004.
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